十、金融中的秘密资产和非中介化：来自亚洲的观点
Syren Johnstone^(1 )(1)Faculty of Law, The University of Hong Kong, Hong Kong, Hong KongSyren JohnstoneEmail: syrenj@hku.hk
隐秘的叙述
在与加密资产 ^(1) 和加密金融相关的许多关键因素上，构成远东亚洲(以下简称“亚洲”)的法律管辖区存在显著差异。这包括文化价值观、政治意识形态、经济和社会发展、金融体系的成熟，以及规范商业和金融活动的法律、实践和执行机制的全面性。较大的金融中心的法律体系要么源自英国普通法模式(香港^(T5 2和新加坡)，要么源自深受大陆法和美国法(日本)或大陆法和日本法(Mainland China^(3T11)混合影响的民法模式。))
亚洲所有主要司法管辖区都已认识到金融科技(“Fintech”)对其金融市场发展的重要性，并以便利的监管作为回应。 ^(4) 然而，加密资产和加密金融带来的挑战和机遇却并非如此。人们的反应通常围绕着对围绕加密资产发展起来的一级和二级市场的完整性的担忧。在这方面，上述差异是显著的，并且支持对加密资产的广泛不同的方法。因此，不存在单一的“区域对策”；异质性是规则。本章将关注在加密资产和加密金融领域最活跃的最大资本市场——日本、中国香港特别行政区和 Mainland China——并触及其他相关司法管辖区。
亚洲加密资产和加密金融的发展，以及对其监管反应的演变，大致分为四个阶段:出现、对抗、牵引、不归路。
出现
2014 年 2 月，总部位于东京的 Mt Gox 比特币交易所 ^(5) 的崩溃，凸显了人们对不受监管、去中心化的加密货币前景的担忧。另一方面引发了中国投资潮。当时，亚洲的比特币交易实际上没有监管。尽管与有问题的证券和投资法律以及负面事件作斗争，众筹已开始在亚洲获得初步立足点， ^(7) 很快被首次发行货币(ICOs)所取代，这提供了更快的资本途径，似乎绕过了法律约束。
到 Mt Gox 被黑时，Mainland China^(8)已经明确比特币等加密货币不是法定货币，从而正式将虚拟货币从传统银行体系中剔除。一个主要的担忧是资本外逃，这导致中国人民银行(“PBOC”)于 2016 年 3 月成立了全国互联网金融协会，这是一个自律组织(“SRO”)。然而，SRO 基本上由来自传统金融市场的机构组成，它们的利益可能与通过 ico 或加密融资的加密资产的增长不一致。 ^(9) 在香港，有观点认为，比特币等虚拟商品不具备支付手段或电子货币的资格，因此不受香港金融管理局(“HKMA”)监管，也没有必要立法或禁止参与加密资产。 ^(10)
截至 2016 年底，ico 已经进入了日本、香港、Mainland China 和新加坡监管机构的雷达屏幕。共同的关切是，由于没有监管监督，误报和欺诈的风险很高，而且这种活动可能与被禁止利用公共资本市场的行为者有关。11 亚洲的一些监管机构此时已经在金融科技领域建立了专业知识。 ^(12) 然而，它是以技术为导向的，是对金融服务业现有模式的一种进化，而不是对它的根本性破坏。监管机构通常对新出现的加密共识技术(CCTech)了解极其有限或一无所知，如区块链和分布式账本技术，后者是加密资产和加密金融的基础。 ^(13)
在这个阶段，CCTech 提供的其他可能性开始得到认可，比如更普遍的资产令牌化。发展新的数字商务系统的问题也是如此，从需要一个有利的数字生态系统，到技术本身尚未解决的问题。监管机构对这个市场是否或如何增长不抱太大希望，也不愿意抑制一项可能有潜力的技术的发展，通常采取谨慎的观望态度。他们越来越多地寻求信息收集的途径，通常是在远离行业的地方。日本和香港是例外。日本金融服务厅(“JFSA”)与 cryptoexchanges 保持着密切联系，这是一种自愿的行业监管伙伴关系，因为 JFSA 的权限范围不明确。在香港，2016 年 2 月，香港证券及期货事务监察委员会(简称“证监会”)设立了金融科技联络点 ^(15) ，以加强与参与金融科技开发和应用的企业的沟通，并成立了金融科技顾问小组 ^(16) ，以协助识别金融科技的机遇、风险和监管边界影响，并扩大对金融科技作为金融服务业发展的理解。
抵抗
2017 年，通过 ico 筹集的资金快速增长。在 Mainland China，尽管 2017 年 1 月人们对加密交易所的运营表示了高度关注，但 2017 年前 7 个月，65 家 ico 筹集了约 3.98 亿美元。^(18)2017 年 9 月 4 日七大中央政府监管机构宣布全面禁止 ico。这一禁令导致一年内超过 100 家密码资产交易平台关闭。 ^(21) 南韩于 2017 年 5 月拥有了第一个 ICO， ^(22) 经历了对 ICO 的狂热兴趣，直到 2017 年 9 月，金融服务委员会表示，它将对 ICO 适用证券法，并建议通过立法修正案彻底禁止 ICO。然而，在这两个管辖区，许多消费者已经获得了加密资产，在韩国渗透率特别高， ^(23) 这意味着简单地关闭加密交易所会带来一些问题，从而转移监管工作，以控制交易并实施报告和披露要求。Mainland China 的反制措施还禁止银行和支付机构从事虚拟货币交易或提供相关服务，包括开立银行账户和保险服务。虽然法定货币不能兑换虚拟货币，但 2017 年 9 月的公告没有明确禁止虚拟货币之间的交易，很可能是因为这不会影响政府的资本管制政策。 ^(25)
在 ico 未被禁止的地方，美国监管机构采取的行动很有影响力。2017 年 7 月，美国证券交易委员会(SEC)发布了“21(a) DAO 报告”，该报告得出结论称，名为“Slock.it”的 ICO 令牌是一种证券。 ^(26) 两年前，商品期货交易委员会认为加密货币是 1936 年《商品交易法》下的商品，^(27)这一观点随后得到了法院的确认。这激发了监管者对于如何将加密资产定位于现有监管筒仓的态度。亚洲的监管机构开始向业界发布公告，称加密资产可能是受现行法律约束的证券或期货产品，并向投资者发出风险警告。香港和新加坡都采取了这种做法，只对符合现行证券法、香港《证券及期货条例》和新加坡《证券及期货法》的 ico 进行监管。根据这些法律定位代币使亚洲加密交易所的活动受到关注，到目前为止，加密交易所处理的每日交易量很大，法定货币数量不断增加，引发了系统性和洗钱问题。然而，人们还没有完全理解加密交易所承担的各种各样的、经常是相互冲突的角色。在文化上接受加密货币和加密交易所的日本是一个明显的例外——大规模的黑客攻击导致 JFSA 与加密交易所的运营活动保持密切联系，尽管承认可能适用什么法律的模糊性以及如何最好地识别和管理风险的不确定性。
牵引力
在尚未禁止 ico 的司法管辖区，监管机构开始更明确地对利用公共资本市场的数字融资活动采取保守的、基于风险的方法。日本仍然是亚洲最容易接受的国家，接受包括加密交易所二级市场交易在内的 ico。由于日本二级市场的增长，监管监督已成为一个必要问题——截至 2017 年底，日本比特币市场占全球交易量的近三分之二。^(31)2017 年 4 月，通过对《支付服务法》和《防止转移犯罪活动利润法》的立法修改，引入了一个基本监管框架。这些变化承认虚拟货币具有价值，并构成了一种合法的支付方式——尽管这还没有到将它们视为合法货币的地步。重要的是,《公共安全法》的修正案使 JFSA 能够对加密交易所进行许可和监管。这最初是针对通过信息收集的方式进行监督，而不是标准设定^(32)——这一缺点在 2018 年 1 月的 Coincheck 黑客攻击中暴露无遗。^(33)2018 年 4 月，由 16 家加密交易所组成的团体成立了日本虚拟货币交易所协会(JVCEA)，作为一个促进其成员必须遵守的标准的行业机构。^(34)2018 年 10 月，JFSA 授权 JVCEA 为自律组织。2019 年 12 月，它有 19 个交易所会员，实物交易量超过 2500 亿日元，保证金交易超过 3.8 万亿日元。 ^(35)
鉴于国际上(特别是美国)的类似举措，日本的公开支持以及香港和新加坡的更多试探性支持导致亚洲行业在 2018 年从 ico 转向证券代币发行(“s to”)。s to 认为，可以在完全遵守证券法的情况下进行资本筹集活动——通常通过私募或类似的豁免——从而使投资者能够获得关于发行的法律意见 ^(36) 以及监管机构行使其调查和强制执行的权力，通常是通过减少发行而不是任何更强有力的制裁，如罚款。 ^(37) 虽然这极大地澄清了香港的情况，但日本的情况却一直不明确，不知道适用哪部法律 PSA 还是《金融工具和交易法》(FIEA)，即日本的证券和交易法。2017 年 10 月，JFSA 表示，被定性为投资或证券的 ico 将受《FIEA》管辖，发行虚拟货币的 ico 将受《公共安全法》监管。然而，不确定性仍然存在，因为虚拟货币的投资使用仍然可能导致 JFSA 将 ICO 中的代币视为受 FIEA 约束的“视为证券”。这导致了日本 ico 和 sto 的枯竭。
这些发展在一定程度上缓解了监管机构对滥用一级资本市场的担忧(除了洗钱和资助恐怖主义的担忧)，与此同时，人们开始更加关注二级市场活动。 ^(38) 香港已经成为日本之外的一个重要的加密交易所运营地区， ^(39) 部分原因是香港作为国际金融中心的地位，以及监管框架比其他主要国际金融中心更容易接受。这包括场外交易经纪公司，如八角策略有限公司。虽然 Mainland China 对 ico 的禁令导致一些大型加密交易所转移其法律地位并在其他地方开展一些业务，但它仍然活跃在区块链的开发和采矿业务中。然而，这受到了巨大的阻力。成立于 2016 年的互联网金融风险整治领导小组仍然积极关闭与交易加密资产和 ico 相关的国内网站，并禁止支付服务接受比特币等加密资产。2018 年 8 月，地方当局采取措施禁止北京的酒店、写字楼和商场举办推广加密货币的活动 ^(42) 据报道，超过 120 家外国加密交易所的网站将被屏蔽。采矿活动一直令人沮丧，人们反复猜测，它们可能会被简单地关闭。亚洲的其他司法管辖区也吸引了大量的加密交易所。例如，截至 2018 年底，马来西亚是大约 40 家加密交易所的所在地。 ^(45)
不归点
从上述阶段可以明显看出，一般方法是根据现有监管框架建立的筒仓来评估加密资产，这实际上是监管机构的唯一选择，监管机构的权力由前 CCTech 时代构想的法规规定，旨在涵盖货币、证券和商品/期货的核心三级体系以及与它们相关的活动。在现阶段，除 Mainland China 以外的亚洲大多数监管机构实际上已经默认了加密资产的不可避免性，这一发展在很大程度上受到 FinCEN 和 FATF 2019 年关于加密资产的立场中体现的共同潜在关切的影响。过去 5 年左右的学习和经验已经为密码资产在法律体系中的位置提供了更清晰的方向，这将在下面讨论。
目前的现状
目前，在加密资产的处理上存在着显著的区域差异。亚洲三大金融市场——日本、香港和 Mainland China——继续朝着不同的方向发展。日本继续修改立法，香港在不修改法律的情况下，采用了非法定的适应性监管措施，Mainland China 则维持了禁令。
加密资产的状态和处理
可能唯一的区域范围内的共同点，就像一般的国际方法一样，是将加密货币视为非法定货币。在这方面，日本出现了一些混乱，该国进行了立法修正，规定加密资产具有所有权价值。虽然这意味着加密资产可以用于通过支付服务渠道进行良好支付的目的，但这并不能使它们成为合法货币。^(47)
在亚洲，加密资产作为财产的地位仍不明朗。在日本，东京地方法院在 2015 年裁定，民法典中的财产定义不支持比特币作为可能的所有权客体，这在一定程度上是基于只能拥有有形物品的规定，以及法院(有点令人惊讶地)发现比特币不是排他性控制的主体。 ^(48) 虽然没有直接解决这一问题，但对《公共服务法》的修正有助于处理破产情况下的债权，如下文所述。另一方面，2019 年，新加坡国际商事法院承认虚拟货币确实具有财产的特征，尽管这一点没有在法庭上辩论，这使得这个问题可能没有意义。 ^(49)
虽然亚洲的几个司法管辖区根据成文法建立的预先存在的监管筒仓来定位加密资产，但处理方式并不总是一致的。香港和韩国一样，在个案基础上应用现有的证券法来确定加密资产的状态；马来西亚一般规定所有密码资产为证券^(51)；印尼将密码资产视为交易商品，只能在期货交易所 ^(52) 交易，禁止作为支付工具或货币^(53)；泰国区分了作为交易媒介的虚拟货币和用于确定权利的数字代币。相比之下，日本和新加坡进行了定制的立法改革，采取了大体相似的方法。两者都致力于根据加密资产的特征，将加密资产置于证券/金融工具法或支付服务法之下。然而，如下文所述，这两个法域的重要区别可能会造成不一致。
日本
根据其总体方针，日本继续发展其与二级市场相关的监管框架。JFSA 通过 2019 年对最近生效(2020 年 5 月)的《公共安全法案》和《FIEA》的修正案，坚定地从监测和信息收集转向标准和做法。采取的办法是更明确地区分《公共安全法》和《FIEA》对加密资产的处理，具体规定“虚拟资产”具有所有权价值，是一种支付机制兼结算手段，并扩大了证券和金融工具的定义以及随之而来的义务和权利，以涵盖虚拟资产，包括在破产情况下。这一变化导致 JFSA 承认了第二个 SRO，即日本证券代币发行协会。
修订后的 PSA 为针对数字环境的更细化的要求奠定了基础。Cryptoexchanges 现在根据 PSA 被定义为“加密资产交换服务提供商”(“CAESP”)，将受到更严格的监管，包括与披露、保证金交易以及更重要的客户资金处理相关的义务，以及将客户的加密资产与自己和他人的资产隔离。由于《公共服务法案》将"加密资产"^(【55】)作为结算手段的一部分，CAESPs 们将需要成为支付服务提供商认证协会的成员，^(【56】)投机交易已被定为犯罪。修订后的法律明确考虑使用加密资产托管服务，但是，此类服务目前被视为 CAESP，即使其活动不包括交易或类似的经纪服务。 ^(58) 在 CAESP 破产的情况下，除了有限的例外情况，PSA 将优先于一般债权人的权利给予那些将其加密资产的管理委托给 CAESP 的用户。这些立法上的变化原则上引入了重要的消费者保护措施。然而，监管的有效性将取决于如何通过更精细的监管在实践中实施这些变化，例如实现资产隔离的方法，其细节尚未公布。在此期间，JFSA 发布了包括冷热钱包使用的说明材料。 ^(60)
修订后的《FIEA》引入了电子记录可转让权利(ERTRs)的概念 ^(61) ，以便更清楚地将加密资产(如《公共服务协议》中所定义的)与 ico 和 sto 中发行的令牌相关的权利类型区分开来。ERTRs 是由所有权价值代表的权利，其中包括“集体投资计划利益”，这一概念涉及与豪威测试大致相似的分析。加密资产也被包括在金融工具的定义中，以涵盖以加密资产为基础的衍生交易。这些修正案提出了一系列通常的要求，从注册声明/招股说明书、报告和中介许可到市场滥用和不公平做法的规定。
然而，在实施条例之前，专家审评报告和加密资产的确切界线尚未确定。例如，公用事业令牌仍然可以被视为加密资产(作为一种支付手段)，而不是 ERTRs。为了提供商业确定性，明确性是必不可少的，因为根据一个令牌是属于《公共服务协议》还是属于《FIEA》而产生的义务非常不同。
香港
ICO 通常是允许的，但如果 ICO 中发行的代币具有通常与证券相关的特征，它将受到《证券及期货条例》第 62 条和香港《招股章程法》的监管。 ^(63) 与加密资产相关的行为可能会援引《证券及期货条例》下的许可要求，原因是:交易、咨询或管理虚拟资产，或为加密资产为证券的替代交易服务建立平台 ^(64) 或与在基础资产为加密资产的认可市场上交易的期货合约相关。 ^(65) 迄今为止，证监会采取了一次执法行动，是在 2018 年 3 月，与 Black Cell Technology Limited 的《公司条例》有关。 ^(66) 虽然证监会认为黑池 ICO 可能构成向公众发售的未经授权的集合投资计划，但其评估的基础很简单，对市场提供的进一步指导很少或没有。 ^(67) 在实践中，香港缺乏判例法或监管指引，这意味着根据香港法律对 ICO 是否被视为证券的最佳评估是根据 Howey 测试以及美国 SEC 21(a)报告和 Munchee ICO 报告的更详细的 2017 年报告来考虑证券及期货条例对集合投资计划的功能定义。 ^(68) 如果一项加密资产不属于《证券及期货条例》的范围，它基本上不受监管。
2018 年 11 月，证监会宣布了两项重要举措。首先，它为加密交易所建立了一个许可沙箱，称为“虚拟资产交易平台”(“VASP”)。沙盒的前提是交易至少一种被归类为证券的加密资产的加密交易所，因为否则证监会将没有颁发许可证的法定权力。许可证申请人需要接受许可证上的条件，这些条件不仅适用于其证券相关活动，而且适用于其更广泛的业务，包括在加密交易所交易的所有加密资产，无论它们是否是证券。2019 年 11 月，证监会发布了适用于 VASPs 的监管标准。这些措施旨在解决与资产安全保管、KYC 和反洗钱/CTF 相关要求、市场操纵、风险管理和利益冲突等相关的问题。截至本文撰写之日，还没有任何加密交易所获得 VASP 牌照，尽管人们普遍认为一些加密交易所正在与香港证监会进行讨论。迄今为止，只有一家公司宣布申请牌照——OSL 数码证券有限公司，该公司是在港交所上市的 BC Technology Group Limited 的子公司。虽然在公认困难的法律环境下，证监会的建议值得高度赞扬，并且无疑将通过监管监督带来更高水平的消费者保护，但仍有许多难题悬而未决，使其方法被视为可持续的。 ^(71)
其次，SFC 宣布了管理加密资产投资组合或分配加密资产基金的公司的监管标准，这将在下面讨论。
Mainland China
In October 2019 President Xi Jinping stated that China must seize the opportunities presented by blockchain technology to innovate and transform industries.^(72) The focus in Mainland China is on public purpose as opposed to public use. Thus, while cryptographic technologies continue to be actively developed in connection with the traditional financial marketplace, such as by banks looking for efficiency gains, Mainland China’s position established in 2017 remains essentially unchanged. Considerable sensitivity in the crypto space remains. Binance’s Weibo^(73) account has been closed, WeChat has prohibited crypto trading,^(74) cryptoexchanges have been subject to a renewed crackdown (39 based in Shenzhen alone),^(75) and mining activities have been added to a list of industries that are to be discouraged or eliminated.^(76) Other than previously expressed concerns about the retail public, etc., a significant driver of the approach in China is its push on two fronts. First, the DC/EP (Digital Currency Electronic Payment),^(77) a central bank digital currency which in April 2020 entered a pilot testing phase in four cities, operates on a two-tiered issuance structure, is distributed by commercial banks and tech firms (not the central bank directly), and initially targets retail users.^(78) Second, its Blockchain Service Network (“BSN”) which launched in April 2020 and aims to make available to the public a low-cost blockchain development infrastructure.^(79)
2020 年 1 月，一部规范密码作品的新法律生效，并成立了国家密码管理局，以制定指导方针和政策。这被描述为隐含的加密货币监管，由于担心它使网络对政府透明，这将对区块链的发展产生负面影响。虽然法律确实要求商业实体接受标准审计，但它并不要求商业密码学家交出不受国家保密法约束的源代码。然而，后者是出了名的模糊，新法律的影响可能需要时间来评估。
其他管辖区
尽管理由不同，但 ico 现在在新加坡、马来西亚、泰国和印度尼西亚普遍被允许使用。
在新加坡，ICO 的条件现在取决于 SFA 和 2020 年 1 月生效的《支付服务法》(修订版)(“SPSA”)的应用。SFA 将适用于 ICO 结构和特征，包括附属于代币的权利，被视为“资本市场产品”，即证券。另一方面，SPSA 规定了“数字支付令牌”的概念， ^(83) 是不同于电子货币 ^(84) 和 SFA 所涵盖的证券的价值的数字表示。重要的是，SPSA 将数字支付令牌纳入了涵盖交易和加密货币兑换服务的监管框架。虽然新加坡金融管理局提供了指导，提供了有用的案例研究， ^(85) 但所采取的方法是否足以解决 ico 所涉及的法律风险仍有待商榷。 ^(86)
马来西亚最初对 ico 持否定态度，2019 年 1 月采取了将所有加密资产定义为证券的方法，将其置于监管监督之下。 ^(87) 这允许 ico 遵守注册要求， ^(88) 并要求加密交易所获得许可——截至 2019 年 3 月宽限期结束时，在运营的 42 家加密交易所中，只有 22 家申请了许可证，其余的被要求停止运营并归还客户资产。 ^(89) 在泰国，ico 是作为 B.E. 2561 (C.E. 2018)数字资产业务紧急法令的结果而被允许的，在印度尼西亚，ico 是被允许的，因为没有具体的法律适用或被引入。
韩国在总统府下属的第四次工业革命委员会(Fourth Industrial Revolution Commission)发布政策报告后改变了立场，该报告考虑为加密交易所发放许可证，提供加密托管人、场外交易和衍生品交易，并将加密资产整合到金融系统中。^(90)2020 年 3 月，通过了一项法案，将从 2021 年 3 月起使加密资产和加密交易所合法化，前提是满足合规性要求。 ^(91)
与加密资产相关的其他金融产品的发展
专注于加密资产的基金的设立，促使香港调整了其现有的监管框架。作为 2018 年和 2019 年加密资产相关举措的一部分，证监会推出了一个新的框架，涵盖投资组合的基金经理，其中投资组合的投资目标是投资虚拟资产，或者经理打算将投资组合总资产价值的 10%或以上投资于虚拟资产。此类“虚拟资产基金管理公司”将受到其牌照的附加条款和条件的约束，其形式于 2019 年 10 月发布， ^(92) ，首个此类修订后的牌照将于 2020 年 4 月创建。 ^(93) 此类基金的许可条款和条件将与加密对冲基金的考虑相关。
自 2016 年左右以来，亚洲一直在讨论区块链实现有形和无形资产部分所有权的潜力，即通过可交易的加密资产支持证券(“DABS”)进行令牌化。sto 后来的发展在理论上促进了 DABS 在接受管辖区的发行，但直到最近才发现在亚洲的发展很少，这落后于美国的发展。2019 年 8 月和 9 月，FinFabrik ^(94) 在其 CrossPool 平台上成功推出了两个 DABS:一个香港工程机械租赁和贸易公司的私人信贷工具，以及一个电影权利的私人股权参与。在日本，传统散户对证券化房地产的兴趣为 DABS 提供了一个可能的途径。 ^(96) 亚洲私人股本在过去十年中增长了约 6 倍，目前占全球私人股本市场的 26%， ^(97) 也为 DABS 提供了接触高净值投资者的明显机会，尽管迄今为止还没有成功的私人股本 DABS 上市。
生态系统发展问题
如果社会要从 CCTech 的潜力中受益，发展一个能够跨境运行的数字生态系统是必不可少的。然而，亚洲采取的措施是否支持这一目标还远未明朗。生态系统可以被定义为一个复杂的系统，它由特定环境中的所有单元组成，这些单元相互作用，相互影响。不同的单元可能在很大程度上是相互依赖的。
CCTech 生态系统中的单位，例如特定的区块链实施，在由普遍的政治、经济和法律基础设施决定的环境中面临生存挑战。支持性的法律条件和有效的经济组织是被正确地提出来作为西方资本主义社会发展的先驱的因素 ^(98) 并且对于数字生态系统的发展同样重要。这些因素塑造了人类活动的进程，促进了经济和社会变革，包括控制关系的重组。 ^(99) 后者尤其令人担忧，因为包括非中介经济学在内的根本不同的商业关系的可能性，是 CCTech 的核心。 ^(100) 然而，迄今为止的监管对策并未充分解决这一要素，这减缓了生态系统的发展。以下是这方面的一些关注点，这些关注点已在别处详述。
多样性的问题
从地区的角度来看，亚洲的做法多种多样，导致各管辖区的商业活动条件完全不同。从事与特定加密资产相关的行为在不同的司法管辖区可能会被视为受国内证券法或商品法、支付服务法、定制加密法管辖或不受任何监管。这造成了企业发展和可持续性问题的不确定性。缺乏一致性和区域协调在日本和新加坡的案例中得到了充分的证明——虽然这两个国家最近都进行了立法修正，将类似类型的加密资产纳入各自的支付服务法律，但这两个管辖区提供的定义在实质上是不同的，因此，同样的加密资产极有可能受到非常不同的对待。 ^(102)
不完整整合的问题
实施金融监管取得了零星的成功。虽然它在一定程度上消除了受监管市场的风险，但在消除加密资产的区域和全球市场风险方面却不太成功。相当大一部分交易转移到了加密交易所，这些交易所在对投资者提供很少或没有监管保护的司法管辖区运营，这只是将问题推给了其他人。当地投资者仍有可能暴露在这些市场之下。在这种环境下，监管效率表现不佳。 ^(103) 当加密资产在受监管的司法管辖区进行交易的机会减少时，流动性可能被推向不受监管的环境，增加了在监管良好的市场中一直存在问题的滥用行为的风险。虽然投资者可以选择只参与受监管的市场，但加密资产的价格并不完全由受监管市场的交易决定。诸如此类的担忧引发了一种观点，即监管机构和立法者必须通过采用“吸引力监管”来应对 CCTech 的发展。 ^(104)
在可能将加密资产视为证券的管辖区，对传统股票和债券市场中介机构的作用关注不够，然而这些中介机构习惯于监管监督的政策目标。将加密资产标记为证券并不意味着粒度证券法规能够以任何有意义的方式应用，这仍然是一个问题。例如，传统市场的证券交易商无法遵守有关账户、审计和资产隔离的规则。这使得加密资产成为一种特殊的“安全”类别，似乎需要定制的监管解决方案。实际上，亚洲的证券交易商无法参与这个“证券”市场。
…以及不完整的支持
需要建立一个更符合中国电信科技特点的法律环境，这一问题仍有待解决。法院一直在努力解决什么法律适用于加密资产的问题，这是一个无法通过作为证券的限制性分类来解决的问题。总的来说，缺乏有助于法律和法规对生态系统发展产生积极影响的政策指导。这包括从治理(加密资产的治理不受任何约束，这意味着它们可能被拙劣地创建、游戏化、滥用或仅仅提供解决问题的不充分手段)到促进互操作性的代码标准或基准(在没有任何加密资产开发指南的情况下，加密资产的快速增长正在形成交互障碍)，到明确令牌持有者和令牌所驻留的网络之间的关系。促进加密交易所许可的发展原则上可能会寻求解决市场滥用问题，但没有明确的支持性法律来解决不属于证券法范围的加密资产的市场操纵和内幕交易问题。 ^(105) 简而言之，政策制定和监管发展在应用金融监管方面存在缺陷，它没有充分解决将 CCTech 定位为能够服务于更广泛社会目的的工具的基础条件。然而，在这些方面正在采取新的步骤，例如 2020 年 3 月 10 日新成立的“区块链治理倡议网络”(“BGIN”)，该网络得到了 JFSA 的支持。 ^(106)
分类法和技术中立
政策问题的解决往往受到有关问题性质的隐性和显性知识的影响， ^(107) 并且有一种倾向，即优先从现存的监管框架内寻找解决方案，而不是可能更具创新性和更有效的解决方案。 ^(108) 迄今为止，政策制定者一直试图将加密资产归入一个通常基于支付、投资或效用函数的分类法。这种符合现有法规的分类法(“FER 分类法”)使用熟悉的工具和概念，隐含地假设现有法规是与政策目标相关的持久指标，并以基于现有风险和机会模型的风险降低为导向。
分类法是基于先验结构(即思想或理论)或目的进行识别、描述和分类的系统。分类法必须考虑的问题包括:它的目的是什么；它是否提供了与该目的密切相关的信息；它所基于的先验建构预设了结果吗？随着“新物种”的出现，这种情况有可能持续下去吗？
FER 分类法收效甚微，本质上是递归的，似乎“解决”了什么法律应该适用于或应该发展以适用于加密资产的问题。 ^(109) 它们在加密资产的关键特征方面表现不佳，根据它们的使用方式，它们可能能够同时归入一个以上的类别，或者可能被视为根据应用于它的法规(而不是技术)的语义，随着时间的推移从一个类别变到另一个类别 ^(110) 。 ^(111) 就其本质而言，FER 分类法无法对变化的基础假设做出有意义的响应——参见下面的“设置新方位的注意事项”一节。
FER 分类法也使得实现技术中立变得更加困难，因为现有机构的目标已经被他们自己的起源显著地影响了。这通常以一种活动模式为前提——商业关系、制度安排和互动是如何形成的——这与 CCTech 提出的不同可能性不一致。例如:尽管存在承担交易功能的分散模式^(112)；但加密交易监管在很大程度上仍以集中式结构为前提；更广泛地说，CCTech 有潜力为经济协调和治理带来制度创新。 ^(113)
因此，FER 分类法的监管实施往往会导致数字生态系统的发展循环回到现存的做事方式——这导致 CCTech 提供的可能性被限制、抢先或完全绕过。认为政策制定者遵循“相同业务、相同风险、相同规则”的原则就足以促进与加密资产相关的技术中立性的想法是错误的。 ^(114)
一种替代方法—DBA 分类法
为了应对这些问题，已经提出了一种由体系结构决定的分类方法(“DBA”)^(115)作为对当前一些问题的替代视角。^(116)DBA 分类法的重点是在两个或多个人之间建立的联系(即关系)的起源和性质(及其后续操作)。CCTech 的关键“基因”组件主要包括三个要素:(I)密码安全技术(ii)能够在分散网络中实现共识机制(iii)——因此 CCTech。类似于包含 DNA 的 GATC 碱基，这些元件可以以无数种方式实现。因此，DBA 分类法关注的是 CCTech 的基本操作，而不是标记交换的东西(比如资本、服务、权利、许可等)。).这引入了自下而上的技术监管考虑。
A DBA taxonomy may also be more sensitive to different levels of code behaviour. The internal dimensions of the code (the engineering of the stack) pose issues distinct from the external dimensions of the code (the social elements of the code, its functions and operations).^(117) Figure 10.1 shows the internal and external dimensions of a CCTech iteration against the three axes of a DBA taxonomy. A DBA taxonomy therefore permits a regulatory approach that may be more responsive to the unique operations and issues presented by CCTech. Topics such as governance and interoperability may be understood and addressed at a more granular level of the technology’s operation. For example, there has been little exploration of how the ability to write self-executing regulatory mechanisms into the underlying code might be relevant to regulatory clarity and/or objectives. Because the DBA approach does not depend on existing commercial structures, it may also promote technology neutrality—technology neutrality does not equate to technology agnosia. Moreover, a sustainable ecosystem is likely to create new types of problems that will demand a taxonomy well attuned to the enduring characteristics of CCTech.
Fig. 10.1
由架构决定(DBA)的分类法
(来源作者)
安装新轴承的注意事项
亚洲的方向是将加密资产放入两个主要筒仓中的一个——作为支付机制或作为证券(衍生品可以建立在其中任何一个之上)——如果做不到这一点，就不会有监管监督，从而使加密资产的地位处于空白状态。虽然在追求监管目标方面取得了一些有意义的进展，但在为 CCTech 提供适当和更全面的应对措施方面仍然存在重大困难。这种进步给行业和消费者带来的好处喜忧参半。现有方法是否阻碍而不是促进了备受追捧的生态系统发展目标，这可能会引发一个独特的问题，即消除风险是否通过成功排除不良行为者，同时允许良好行为者获得发展机会，防止了对新兴产业造成不可挽回的损害。
监管渐进主义
上述许多问题可以追溯到一个起点，即假定金融监管和相关监管机构最适合监管加密资产，因为它们与资本市场有交集。这从根本上塑造了围绕 CCTech 的监管思维，可以称之为监管渐进主义。迄今为止，它已经达到了提供各种寻求解决风险的权宜之计的目的。消除风险不是唯一的措施；还必须考虑创新和增长的前景。有人担心“缺乏可行的监管框架阻碍了创新和增长...没有为一个正常运转的代币网络的出现提供明确的路径”。 ^(118) 欧盟委员会 2019 年关于“欧盟加密资产市场框架”的磋商也承认，金融监管对数字资产的适用性和适宜性是有问题的，可能会限制 CCTech 的使用，但仍然将数字资产与金融更狭隘地联系在一起。 ^(119)
监管渐进主义本身并不是一件坏事。对于现有的受监管市场，它提供了标准的渐进演变，允许响应与相关变化同步发展。因此，它最大限度地减少了干扰，促进了接受和采用。然而，正如查尔斯·林德布洛姆充分证明的那样，渐进主义有其局限性。 ^(120 更加关注降低风险，而不是促进目标的实现；对不适当的事实矩阵误用法律/监管要求的危险；在渐进式变革之前的分析探索了一些而不是所有可能的后果。 ^(121) 渐进主义已经支持了对 CCTech 的底层特征不敏感的 FER 分类法。围绕金融监管模式的渐进主义能否提供满足总体社会目标的最优解决方案，这一点尚不明朗。例如，如果一个人想象个人数据是一种不受监管的、可打包的商品，可以在公共资本市场上出售，那么金融监管就可以适用，并可以在其自身目标的范围内明智地运作——尽管它不会实现保护个人数据使用的总体社会目标。尽管存在这些问题，现有的法律是否仍然适用于这一目的一直受到非常有限的质疑。 ^(122))
即使不是不言自明的，也是有争议的，现存法律赖以建立的基本假设已经发生了实质性的变化。事实模式的改变使人们对继续适用现有法规的可持续性产生了怀疑。例如 ^(123) :可以识别和地理定位演员；受监督机制制约的所有行为者本质上都是中央集权的，能够对网络/生态系统负责；大规模信任只能由可信的第三方提供；公共市场必须建立在一个充当交易门户的集中平台上；做出决策的投票机制不能被解除；即决策实质上是集中的和分等级的^(124)；代币生成类似于由具有集中责任的发行者发行的证券；一旦加密资产被归类为证券(或支付工具)，适用于它的法律和法规就符合目的；证券或其他资产(或支付工具)的已完成交易是不可侵犯的，除非根据法律操作。相反，在证券法适用的情况下，并不意味着它们应该更广泛地适用于整个加密资产领域。
如果新的事实模式未充分确定适用证券法的选择 ^(125) ，则不同监管方法之间的政策选择归结为选择一种方法而非另一种方法的机会成本，这可能会随着时间的推移而改变。
围绕金融监管展开的 CCTech 讨论已经产生了进化结果。开发商做出的商业决策，以及生态系统的发展，已经被遵守证券法的需要所改变。例如，围绕 ICO 模式的热情并没有“消退”，因为 sto 等其他形式的虚拟资产筹资吸引了人们的兴趣^(126)—ICO 提供的可能商业关系基本上被驱逐出对生态系统发展的贡献，因为它们被置于加强资本使用者和资本提供者之间传统关系和障碍的法律基础设施之下。这没有帮助，反而可能无意中助长了对加密资产的投机兴趣，这种兴趣已经盖过了为商业活动提供新渠道的 CCTech 概念。其结果是一种颠倒的发展局面——以数字方式进行的非中介化商务的商业主张可能会在数字货币媒介中结算，但现在却与加密货币市场竞争，加密货币市场仍然不稳定，受到滥用行为的影响，并且通常受到有限的有效监管。 ^(127) 这与技术革命的叙述是一致的，这种叙述表明，像 CCTech 这样的新技术的入侵最初将由“金融资本”主导，这有助于推动革命，随后由“生产资本”参与，这有助于发展技术并在整个经济中传播范式。 ^(128) 虽然这并不是要忽视在不诚实或可疑的 ICO 计划方面实现的去风险化，但同样不能忽视 ICO 和 Dao 背后的概念(或可能从它们进一步演变而来的概念)的相当大的伸缩性，这已导致中建科技以各种方式受到证券法的约束。如果 CCTech 的入侵仍然与金融资本捆绑在一起，那么今天的风险厌恶型金融监管可能会扼杀创新，阻碍进入生产资本阶段，让 CCTech 只能提供对现有金融产品和经济关系的技术改造。
一个范例
CCTech 作为一种新技术的出现可以被视为对现存监管范式的挑战——从托马斯·库恩 ^(129) 的意义上来说——并导致立法者和技术专家居住在不同的现实中。 ^(130) 这是应用不兼容的框架来组织它们各自的诊断性和规定性查询的结果——在每种情况下，包含在框架中的元素生成需要解决的问题类型。然而，范式构成了强大的力量，有趣的是，观察到上面引用的大意为监管阻碍了创新和增长的评论是由一个监管者做出的，其思维模式仍然是证券法仍然是适用的方法。 ^(132)
从监管的角度来看，如何看待中建科技的转变，并没有与中建科技提供的新可能性相匹配。迄今为止所采取的渐进方法的适当性和可持续性值得给予比现在更多的关注。这将需要一个更基本的讨论和评估，即它是否为 CCTech 以有益于社会的方式发展提供了基础或障碍。它将探索如何发展法律结构，以更好地与 CCTech 的具体特征保持一致。此外，还必须质疑金融监管体系下的行业监管是否合适，以及哪种监管监督机构的首要任务可能更适合这项任务。尽管全盘抛弃渐进主义是不必要的，但正如林德布洛姆所言，它确实需要“通过对近和远时间的方向和可能特征进行广泛的、往往是高度投机性的、有时是乌托邦式的思考”来补充。 ^(133)
政策制定建议
我们应该如何开始思考监管的进步？本文作者对政策发展提出了五点建议。 ^(134)
第一个提议:围绕 DBA 分类法制定政策，解决 CCTech 的关键“基因”组件。随着 CCTech 的不同迭代相互建立、发展或开始互操作，基于这些元素的监管更有可能保持可持续性。
第二项建议:监管发展应区分守则的内部和外部层面，并在进行更细致的监管之前，确定各自的监管目标和可能性。
第三个提议:需要围绕几个基石开发高层次的原则:技术和商业模型中立性；吸引力调节；基于更广泛的社会目标重申监管目标；和审核流程。
第四项建议:政策制定者应考虑利用监管来设定边界条件，通过宽松的监管来刺激发现符合公共政策关注的私人市场解决方案。这种界限需要围绕活动的特征提供足够的监管确定性。
第五项建议:考虑到上述前四项建议，有必要探讨需要建立何种机构来促进工业和生态系统的发展。新机构需要有足够的权力来确定和限制金融监管可能适用的界限。这必须包含在一个国际方法中。
明天的亚洲
在撰写本文时，至少在亚洲，尽管无国界技术带来了明显的问题，但仍明显缺乏跨司法管辖区的协调来实现这些目标。随着各司法管辖区推出降低风险或吸引发展资本以从经济活动中分一杯羹的政策，应该会出现进一步的监管逆转、权宜之计和其他监管修补措施。这一点，加上对技术及其潜在用途的不同政治观点，可能会导致试错法，在促进区域真正的创新和发展方面取得有限的成功。就目前而言，渐进主义似乎根深蒂固。
尽管如此，不同管辖区的举措还是令人感兴趣。Mainland China 的 BSN 为开发者社区提供帮助，尽管它可能包含一些控制元素，这些元素限制了更多的开放性可能性，并且可能仍然针对中国的具体情况。香港围绕许可条件的发展为发现私人市场解决方案提供了有意义的机会，尽管仍受制于金融监管框架。JFSA 的 BGIN 可能会为政策思考提供一些有益的方向，尽管它仍是一项有待证明自己的新举措。
如果有人相信中建科技提供的新前景，那么很有可能需要一种国际化的方法。总体而言，亚洲相对于 CCTech 更倾向于美国，主要是出于资本市场的考虑。上文讨论的更为根本的变化可能需要出现由社会机会成本考虑驱动的倡议，更有可能来自欧盟而不是美国，或者类似于那些必要的 G20 倡议，让各国共同努力，以协调一致的方式处理场外衍生品和信用评级机构。
